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El fin de la vida - Centro de Difusion de la Victimologia
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Indice

bulletEl fin de la vida
bulletEvolución del concepto médico-jurídico de "muerte".
bulletLa inmutabilidad del derecho.
bulletPrimera crisis del concepto.
bulletSegunda crisis del concepto.
bulletTercera evolución del concepto.
bulletLey 24.193 de transplantes de órganos y material anatómico humano.

El fin de la vida.

Una escueta noticia publicada en los diarios, el día Domingo 2 de septiembre, anunciaba la muerte, a los 78 años, del doctor Christiaan Barnard, el cirujano sudafricano que saltó a la fama mundial en 1967, después de que durante una operación de cinco horas en el hospital Groote Schuur, en Ciudad del Cabo, reemplazó el corazón enfermo de Louis Washkansky con el de una mujer de unos veinte años que había muerto en un accidente automovilístico.

Washkansky murió 18 días después debido a una neumonía doble, a raíz de la supresión de su sistema inmunológico. Sin embargo, la operación representó un hito, proyectó a la fama al cirujano sudafricano, entonces de 45 años y, simultáneamente, obligó a la revisión del concepto jurídico de muerte por entonces imperante en la mayoría de las legislaciones mundiales.

Este concepto es fundamental para los juristas, pues a partir de la determinación de la muerte provocada de una persona corresponde estudiar e investigar la comisión de los delitos contra la vida.  Para dicha tarea es imprescindible poder contestar con certeza a dos preguntas: ¿desde cuando y hasta cuando protege la vida el ordenamiento jurídico?

Este es un pequeño esbozo de la evolución que dicho concepto sufrió a lo largo del tiempo a raíz del incesante avance de la ciencia; que tal vez nos permita contestar con mayor certeza hasta cuando la vida es protegida en la legislación argentina.

Evolución del concepto médico-jurídico de "muerte".

El diccionario de la Real Académia Española define a la muerte de la siguiente forma:

Del lat. mors, mortis.
1. f. Cesación o término de la vida.
2. En el pensamiento tradicional, separación del cuerpo y el alma.
3. muerte que se causa a otra persona con violencia.
4. Figura del esqueleto humano como símbolo de la muerte. Suele llevar una guadaña.
5. V. artículo de la muerte.
6. V. cerdo de muerte.
7. fig. desus. Afecto o pasión violenta que inmuta gravemente o parece que pone en peligro de morir, por no poderse tolerar. MUERTE de risa, de amor.
8. fig. Destrucción, aniquilamiento, ruina. La MUERTE de un imperio.
9. fig. V. herradura, hilo de la muerte.
a mano airada.

La inmutabilidad del derecho.

Normalmente la sociedad progresa y se transforma mucho más rápido que el derecho creando nuevas situaciones que aquel no podía contemplar dada su inexistencia. A esta brecha temporal entre el avance de la sociedad y lo establecido por el derecho se la conoce como diacronía.
Cierto grado de inmutabilidad en el derecho es positivo, pues ello contribuye a crear seguridad y estabilidad jurídica ya que no todos los cambios sociales son permanentes, y adaptar el derecho a los mismos, antes de que sean aceptados por la mayoría, crearía una brecha insalvable entre la sociedad y su ordenamiento jurídico. Cuando esto ocurre normalmente el derecho tiende a ser ignorado por la sociedad y deviene en letra muerta.
Peor aun suelen ser los resultados que se obtienen cuando se intenta legislar a futuro, previendo situaciones que aun no se presentaron en la sociedad. Lamentablemente, está última posibilidad se presenta con frecuencia en la actualidad en países que, como el nuestro, tienen la mala costumbre de importar leyes creadas a partir de otras realidades y transplantarlas a la nuestra.
La consecuencia de esta última práctica implica que frecuentemente los investigadores científicos se ven constreñidos en su capacidad de investigar, convirtiéndose entonces el marco jurídico en un obstáculo al que deben quebrantar para avanzar en su búsqueda o someterse retrasando el progreso científico.

Esto es especialmente observable cuando los avances científicos ocurren vertiginosamente o son demasiado profundos; y la diferencia entre la nueva realidad que los mismos develan y el marco jurídico es demasiado grande.

Hasta mediados del siglo XX la sociedad y el derecho fueron avanzando de forma casi armónica. Mientras la sociedad, impulsada principalmente por los avances tecnológicos, avanzaba dos pasos, el derecho avanzaba uno.
Sin embargo, este ritmo se perdió en virtud de los avances en dos áreas de las ciencias: la informática y la medicina.
Ello puso en crisis algunos criterios jurídicos hasta entonces incuestionados.
Uno de ellos fue el concepto de muerte.

Primera crisis del concepto.

El 3 de diciembre de 1967 entró en "terapia intensiva" (permítaseme la analogía) por primera vez el criterio médico-jurídico de lo que hasta entonces se consideraba muerte. 
Hasta ese momento los códigos penales e inclusive muchas obras médicas no prestaban demasiada atención a la definición de lo que constituía la muerte o, si lo hacían era superficialmente.
El concepto era, sin embargo, claro y comprensible para todas las personas.
Muerte era el cese total de las funciones respiratoria y cardiaca.
Sin embargo este concepto daba lugar esporádicamente a algunas sorpresas como los casos (entre los cuales existe más folclore que realidad) de personas que habían sido enterradas vivas por haber sufrido ataques de catalepsia (enfermedad en la cual la respiración y la circulación disminuye hasta el punto en que puede resultar difícil detectarlas).
En este escenario, la única certeza sobre la existencia indiscutible de la muerte era la putrefacción del cuerpo.
El inconveniente de este concepto radica en que la muerte no constituye un hecho único e instantáneo, sino un proceso que supone una sucesión de acontecimientos. En ese proceso los tejidos y órganos se van deteriorando gradualmente a diferentes velocidades y perdiendo funcionalidad (de hecho aun después de muerta una persona, algunos, tejidos tales como el de las uñas y los vellos, continúan creciendo) hasta que comienza el proceso de putrefacción.

 

Christian Barnard, autor del primer transplante cardíaco.

En definitiva, el 3 de diciembre del 67' el médico sudafricano Christiaan Barnard, realizó en Ciudad del Cabo el primer transplante de corazón a un ser humano.
El receptor fue Louis Washkansky, quien sobrevivió 18 días a la operación falleciendo como consecuencia del rechazo de su organismo al órgano que le fuera implantado.

El transplante realizado por Barnard era el primer transplante de un órgano homovital  que se realizaba en un ser humano. Hasta ese entonces dicha técnica sólo había sido experimentada con animales.

La ciencia médica había dado un gran salto y ahora el derecho debía responder y adaptarse a la nueva realidad creada ya que con el primer transplante de corazón se suscitó un grave inconveniente con la definición de "muerte" entonces imperante.

Me explico: por tratarse el transplante de corazón de un órgano que debía ser constantemente irrigado y oxigenado hasta su ablación (pues en caso contrario sufre de necropsia), este fue extraido de una donante que se encontraba en estado vegetativo y transplantado al receptor.
Siendo esto así y según el concepto antes mencionado de muerte, se había cometido un homicidio doloso, pues se había procedido intencionalmente a remover del donante el corazón en funcionamiento (irrigado y oxigenado aunque fuera artificialmente) acción con la cual se había provocado el cese total de sus funciones cardíacas y respiratorias.
Además, como los primeros transplantes no solían ser exitosos pues no se conocía con profundidad el fenómeno del rechazo por incompatibilidad entre donante y receptor, se incurría en concurso de delitos, pues se cometía también un homicidio culposo ya que el receptor solía fallecer a los pocos días de que la operación hubiera tenido lugar.

Así fue que en 1968, luego de que el Dr. Miguel Bellizi, en la Clínica Modelo de Lanús, provincia de Buenos Aires,  realizara el primer trasplante cardíaco en el país. Luego de la segunda operación de transplante, la justicia argentina, a instancias de una denuncia anónima hecha por un abogado, decidió procesarlo. Los cargos fueron de homicidio simple del donante (debido a la existencia de dolo, pues había tenido la intención de remover el órgano del mismo y así lo había hecho) y por homicidio culposo del receptor, ya que se consideró que le había provocado la muerte a este por impericia en el ejercicio de la profesión.

El Dr. Miguel Bellizi en la conferencia de prensa brindada luego del transplante (31 de mayo de 1968).

En el caso de la acusación por homicidio culposo el proceso terminó por prescripción de la acción penal y en el caso del proceso por homicidio simple la sanción de la primer ley de transplantes del país en el año 1977 (Ley 21.541), lo benefició por el principio de la ley penal más benigna (principio que establece que la sanción de una ley que descriminaliza una conducta antes penada --los transplantes en este caso-- extingue el interés de la sociedad en perseguir dichos actos y en consecuencia deben desecharse los procesos que se hubieran iniciado teniendo en cuenta la ley antes vigente).
Bellizi falleció en 1991 desempeñándose hasta ese año como jefe de Cirugía Vascular del hospital Ramos Mejía. Luego de las dos nunca volvió a operar y . Su "heredero natural" fue el doctor René Favaloro.

Los médicos sostuvieron entonces que la destrucción de determinadas células que no se regeneran (neuronas) constituía entonces la existencia de la muerte orgánica y a dicho criterio el derecho debía ajustarse.
Se consagraba así el criterio de la muerte cerebral que se evidenciaba mediante la aparición de la línea plana en el electroencefalograma. Este era entonces el nuevo paso en el proceso de la muerte que la identificaba inequívocamente y sustituía a la putrefacción. 

Segunda crisis del concepto.

El criterio antes mencionado fue el que recogió la primera ley de transplantes de la Argentina (Ley 21.541) la cual si bien constituía un gran avance contenía algunas "rarezas" legislativas.
En principio establecía que a los efectos de dicha ley, se consideraría muerte, a la muerte cerebral. Esto establecía un doble criterio de muerte según el cual si hubiera dos personas con muerte cerebral; uno donante de órganos y el otro no; se consideraba que sólo estaba muerto el que era donante (pues a éste se le aplicaba el criterio de muerte cerebral de la ley), mientras que para el no donante se aplicaba el criterio tradicional de muerte.
Pero rápidamente éste nuevo concepto de muerte resultó ser insuficiente frente a los casos de personas que se encontraban en estado de muerte vegetativa y a los que luego de habérseles realizado electroencefalogramas con resultados negativos, volvían a presentar actividad cerebral.
Posteriormente los avances en neurología permitieron establecer que la muerte cerebral no necesariamente implicaba la muerte encefálica. Al principio la confusión entre muerte cerebral y muerte encefálica fue grande.
Se determinó que el electroencefalograma mide la actividad de la corteza superior del cerebro, sin registrar la actividad de la parte inferior, que rige las funciones básicas y autónomas del organismo. Se puede carecer entonces de actividad en la corteza superior (el caso típico es el del coma, estado patológico que se caracteriza por la pérdida de la conciencia, la sensibilidad y la motricidad, que puede o no ser reversible) pero continuar teniendo actividad encefálica.
Un ejemplo por todos conocido lo es el caso de Karen Ann Quinlan, una joven de 21 años que en abril de 1975 entró en estado vegetativo luego de que, por causas que nunca se determinaron, sus funciones respiratorias cesaran, por lo menos dos veces, durante períodos de 15 minutos. Según el criterio de muerte cerebral, Karen Ann Quinlan estaba muerta ya que su electroencefalograma era plano.
En función del diagnóstico médico que era de coma irreversible con "ausencia total de funciones cognoscitivas", pero frustrados por la negativa de las autoridades del hospital de Nueva Jersey donde se encontraba internada en la unidad de terapia intensiva de quitarle el respirador artificial, sus padres recurrieron a la Suprema Corte de los EE.UU. para que se los autorizara a desconectarla.
La Corte dictaminó, en lo que se considera el primer caso acerca de la eutanasia, que el respirador podía ser desconectado ya que sus padres conocían mejor que nadie los valores fundamentales y los intereses a los que Karen adhería. También sostuvieron que "si Karen estuviera milagrosamente lúcida por un intervalo...y perceptiva de su condición irreversible, ella podría efectivamente decidir sobre la suspensión del mecanismo de soporte vital, aunque ello significara la perspectiva de su muerte natural". Ello significaba afirmar que la vida constituía un bien jurídico disponible para su titular.
 El respirador fue finalmente desconectado. Sin embargo Karen comenzó a respirar autónomamente aunque continuó en "estado vegetativo permanente", hasta junio de 1985 (diez años después) cuando falleció.

Tercera evolución del concepto.

Dichos avances en neurología obligaron a reformular el concepto imperante acerca de lo que constituía la muerte para adoptar el de la muerte encefálica. Actualmente define a la muerte encefálica como el cese funcional e irreversible de los hemisferios cerebrales seguidos del cese de respiración espontánea (ver art. 23 de la ley 24.193). Desaparece la vida sensitiva (muerte cortical) y se produce el cese de las funciones autónomas.
Este es el criterio imperante en la actualidad de muerte.
En 1986, en Argentina, con la sanción de la ley 23.464, modificatoria de la 21.541, se adoptó dicho criterio de muerte y se abandonó el de muerte cerebral.

Ley 24.193 de transplantes de órganos y material anatómico humano (19/4/1993).

Dicha norma tiene dos partes claramente diferenciables. La primera regula lo relativo a los transplantes y la segunda establece las sanciones penales. Dichas sanciones pueden ser de índole administrativas o penales. Pueden ser aplicadas independientemente o en conjunto sin que implique violación del principio de non bis in ídem (según el cual nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo delito).
El decreto reglamentario establece que transplantes pueden realizarse y cuales no. Además regula lo referente a los donantes cadavéricos y a los donantes entre vivos, estableciendo en el caso de éstos que transplantes pueden realizarse y entre quienes (se busca evitar el tráfico de órganos).
Una novedad que vale la pena destacar de esta norma es que a diferencia de la ley de transplantes de 1977, que adhería al principio del consentimiento expreso, según el cual eran donantes quienes expresamente lo manifestaran, la ley actual consagra el consentimiento presunto, según el cual se presumen que son donantes todos lo que no manifiesten expresamente lo contrario. Sin embargo, se establece que dicho consentimiento sólo regirá a partir que se haya consultado al 70% de la población (esta medida tiende a evitar que no sólo los sectores de mayor nivel socioeconómico, y que tienen un acceso más fluido a los medios de información, tuvieran la posibilidad expresar su disconformidad en ser donantes). Dicha consulta que debería ser realizada cuando los ciudadanos concurren a dependencias públicas a realizar distintos trámites (v.g. renovación de documento, pasaporte o licencia de conducir) a la población no es vinculante, y en la práctica sólo se realiza en el momento más inoportuno; cuando la persona esta siendo internada en el hospital.
Hasta el momento se calcula que el 40% de la población ha sido consultada, manifestándose a favor un porcentaje cercano al 46%. Existe en la actualidad un proyecto que aprovechando los comicios prevé la posibilidad de consultar a los ciudadanos en el momento de emitir su voto (iniciativa del legislador porteño Cristian Caram (UCR-Alianza), con el aval del Incucai, Instituto Nacional Central Unico Coordinador de Ablación e Implante).

Artículo 62°: A partir del 1º de enero de 1996 se presumirá que toda persona capaz mayor de dieciocho (18) años que no hubiera manifestado su voluntad en forma negativa en los términos del artículo. 20°, ha conferido tácitamente la autorización a que se refiere al artículo 19°.

 Los miedos, cuestiones religiosas y la desinformación son algunos de los porqués de la gente para negarse a la donación. Según encuestas del Incucai, el 29 por ciento de las personas consultadas dijo que no quería ser un donante por desconfianza y temor. Otro 28 por ciento se mostró desinformado; un 17 por ciento expresó temor al tráfico de órganos y por cuestiones religiosas dijo que no donaría sus órganos el 7 por ciento.

Hoy en día en Argentina el concepto de muerte es el establecido en el artículo 23 de la Ley

Artículo 23°: El fallecimiento de una persona se considerará tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que deberán persistir ininterrumpidamente seis (6) horas después de su constatación conjunta:
a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia;

ARTICULO 24 - A los efectos del Artículo 24 de la Ley, será hora de la muerte aquella del momento en que fueron verificados todos los signos establecidos en el Artículo 23, por primera vez

La ley también establece que deben intervenir 3 equipos médicos diferentes con la necesidad de evitar que sea el mismo equipo quien pueda intervenir en las tres etapas necesarias para la ablación de órganos. Estos equipos son: 1) el que certifica la muerte del donante; 2) el que extrae el órgano a transplantar y; 3) el que realiza la operación de implante del órgano.

La extracción sólo se puede hacer con el consentimiento del sujeto que es revocable hasta el último minuto y no acarrea responsabilidad. Lo mismo ocurre con la voluntad de donar después de muerto. en la práctica si el sujeto donó sus órganos en vida y los familiares se oponen, no se realiza la ablación para evitar situaciones traumáticas.

En contra de los múltiples mitos acerca de secuestros y extracciones de órganos, vale la pena señalar que la posibilidad de encontrar órganos compatibles entre personas que no sean familiares es de 1 en 5.000. Médicamente la mayor posibilidad de histocompatibilidad (HLA) se halla entre hermanos, ya que comparten el mismo código genético de ambos padres.

Para que la ablación de órganos homovitales pueda ser realizada es necesario que el donante sea internado en un hospital antes de que sobrevenga la muerte encefálica ya que en caso contrario la falta de irrigación y oxigenación volvería a los mismos en inservibles.

Un fallo de la Cámara Criminal y Correcional de San Martín, Sala I ( 28 de abril de 1994) sostuvo que: " Quien posee vida vegetativa, no está muerto y la ley de transplantes (Adla, LIII­B, 1344), resguarda los legítimos derechos de quienes interpretan que mientras hay vida hay esperanza o de que sólo la vida la da o la quita un ser superior.

 
1928   1er. trasplante de cornea
1948   1er. trasplante de hueso
1951   1er  banco Nac. de corneas y vasos
1957 Ley 17.041 1er. banco de tejidos
1er. trasplante de riñon
1967   1er. transplante cardíaco mundial. Dr. Christiaan Barnard
1968   1er. transplante cardíaco en Argentina. Dr. Bellizi.
1977 Ley 21.541 Adopción del criterio de muerte cerebral.
CUCAI: Organismo Nacional de Procuración
1980   1er. programa de traslante cardíaco
1986 Ley 23.464 Adopción del criterio de muerte encefálica
1988   1er. trasplante hepático
1990 Ley 23.885 INCUCAI: Instituto Nacional Central Unico Coordinador de Ablación e Implante
1992   1er. trasplante de pulmón
1993 Ley 24.193 1er. trasplante de páncreas
Modelo descentralizado de procuración
1999   1er. trasplante de intestino

 

Homovital. Los transplantes pueden ser de órganos homovitales, que son aquellos que hasta su transplante (ablación) deben estar constantemente irrigados para no perder funcionalidad (v.g. corazón) o de órganos homoplásticos, que son aquellos que no necesitan irrigación constante (v.g. córneas). 

Actualmente antes de someter a una persona a un transplante de órganos se realiza une studio de histocompatibilidad (HLA) para reducir los riesgos de rechazos (se requieren por lo menos 10 puntos de histocompatibilidad) y se realiza antes de la operación un tratamiento a base de drogas inmunosupresoras para reducir la reacción defensiva del receptor respecto del órgano extraño.

 

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Dr. Federico Muraro

Centro de Difusión de la Victimología

http://fmuraro.tsx.org

Buenos Aires - Argentina

ICQ 3959238

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